Un marché public est un contrat conclu entre un
adjudicateur, à savoir les pouvoirs publics ou les entités qui en dépendent (canton, commune, établissement de droit public, mais aussi les entreprises privées créées pour satisfaire des besoins d'intérêt général ayant un caractère autre que commercial ou industriel ) et un
soumissionnaire en vue de l'exécution d'une tâche publique.
Le contrat est caractérisé par sa nature onéreuse ainsi que par l'échange de prestations et contre-prestations, la prestation caractéristique étant fournie par le soumissionnaire.
Le droit des marchés publics oblige les adjudicateurs à mettre en soumission les marchés de construction, de services et de fournitures qui dépassent un certain seuil.
Suivant sa valeur et les valeurs seuils, un marché public peut être adjugé selon la procédure ouverte, la procédure sélective, la procédure sur invitation ou la procédure de gré à gré. Les valeurs seuils des marchés non-soumis aux traités internationaux sont les suivantes :
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Procédure de gré à gré | en dessous de 150'000 | en dessous de 150'000 | en dessous de 150'000 (second-œuvre) / 300'000 (gros-œuvre) |
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Procédure sur invitation | en dessous de 250'00 | en dessous de 250'000 | en dessous de 250'000 (second-œuvre) / 500'000 (gros-œuvre) |
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Procédure ouverte/sélective | dès 250'000 | dès 250'000 | dès 250'000 (second-œuvre) / 500'000 (gros-œuvre)
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La procédure des marchés publics permet aux différents opérateurs économiques d'accéder aux appels d'offres des pouvoirs publics au niveau communal, cantonal, national et international. Par une mise en concurrence transparente et impartiale, elle permet aux collectivités d'obtenir l'offre
la plus avantageuse et assure ainsi une utilisation parcimonieuse des deniers publics.
Législation
Les marchés publics passés par les adjudicateurs cantonaux et communaux sont essentiellement régis par l'Accord intercantonal sur les marchés publics du 15 novembre 2019 (AIMP 2019 ) ainsi que par la nouvelle loi neuchâteloise sur les marchés publics (LCMP-NE du 5 septembre 2023), entrés en vigueur au 1er janvier 2024. Le Règlement d'exécution est en cours d'élaboration.
Il y a lieu de préciser que deux recours ont été déposés auprès du Tribunal fédéral contre la nouvelle loi par des associations professionnelles et entreprises, qui contestent les articles 6 alinéa 2 (égalité salariale entre femmes et hommes), 9 (sous-traitance et location de personnel) et 10 (travail temporaire). Par ordonnances des 5 et 14 décembre 2023, le Tribunal fédéral a prononcé l'effet suspensif des recours, mais uniquement s'agissant des articles contestés.
Lorsqu'ils atteignent les valeurs seuils indiquées à l'Annexe 1 AIMP (p. ex. CHF 8'700'000 pour les marchés de constrcution), les marchés publics sont également soumis aux traités internationaux suivants:
Les autres textes légaux suivants s'appliquent aussi aux marchés publics (liste non exhaustive):
- Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur le marché intérieur (LMI ; RS 943.02).
- Loi fédérale du 21 juin 2019 sur les marchés publics (LMP ; RS 172.056.1) et son ordonnance du 12 février 2020 sur les marchés publics (OMP ; RS 172.056.11) applicables aux marchés publics passés par la Confédération
- Loi fédérale du 8 octobre 1999 sur les travailleurs détachés, art. 9 al. 2 lettre d (LDET ; RS 823.20)
- Loi fédérale du 17 juin 2005 sur le travail au noir, art. 13 (LTN ; RS 822.41)
- Loi fédérale du 24 mars 1995 sur l'égalité entre femmes et hommes du 24 mars 1995 (LEg ; RS 151.1)
- Ordonnance du 7 novembre 2007 sur les routes nationales, art. 38 à 40 (ORN ; RS 725.111)
Nouvel AIMP (2019)
Le nouvel accord intercantonal apporte les nouveautés essentielles suivantes :
Objectifs
L'AIMP révisé a notamment pour effet d'harmoniser autant que possible les règles en matière de marchés publics de la Confédération et des cantons.
Le nouveau droit instaure de
nouveaux paradigmes : la concurrence est surtout axée sur la qualité, qui est un critère obligatoire au même titre que
le prix (art. 29 al. 1 AIMP) et le développement durable prend une place plus importante (art. 2 al. 1 let. a AIMP)
Définitions légales
L'AIMP 2019 contient désormais
une liste de définitions (art. 3 AIMP) qui comprend notamment les termes « entreprise publique » et « organismes de droit public ». Le champ d'application subjectif concernant les adjudicateurs a été précisé (art. 4 AIMP). En ce qui concerne le champ d'application objectif, une définition du terme « marchés publics » a été intégrée (art. 8 AIMP).
Délégation de tâches publiques et octroi de concession
La délégation de tâches publiques et l'attribution de concession sont désormais expressément traitées comme des marchés publics, aux conditions fixées à l' article 9 AIMP.
Valeurs seuils
La valeur seuil pour
les marchés de fournitures a été rehaussée et le gré à gré est désormais possible pour ce genre de marché lorsque la valeur est inférieure à
150'000 francs HT (contre 100'000 francs auparavant). Les autres valeurs demeurent inchangées.
Nouveaux critères d'adjudication et instruments
L'article 29 AIMP énonce les critères qui peuvent être prise en considération et introduit désormais la possibilité pour l'adjudicateur de prendre en compte des critères d'adjudication dits « étrangers au marché » (alinéa 2). L'adjudicateur peut prendre en compte à titre complémentaire la mesure dans laquelle les soumissionnaires offrent des places de formation initiale, des places de travail pour les travailleuses et travailleurs âgés ou une réinsertion pour les chômeurs de longue durée. Il s'agit de critères sociaux, qui ne peuvent être utilisés que pour les adjudications limitées au marché intérieur.
Par ailleurs, le nouveau texte évoque de nouveaux instruments comme
le dialogue (art. 24 AIMP) et
les contrats-cadres (art. 25 AIMP)
Délais et publication
L'AIMP 2019 fixe les délais de remise des offres à 40 jours au minimum pour les marchés soumis aux accords internationaux et à
au moins 20 jours « en général » pour les marchés non soumis (art. 46 AIMP). De nombreuses exceptions sont prévues à l'art. 47 AIMP.
L'avis d'adjudication à l'issue d'une procédure ouverte ou sélective doit être publié dans les
30 jours (art. 48 AIMP) au lieu de 72 jours auparavant. A noter que les publications dans la Feuille officielle ne sont plus obligatoires, l'organe de publication officielle étant
la plateforme SIMAP.
Le délai de recours passe quant à lui de 10 jours à 20 jours dès la notification de la décision (art. 56 AIMP).
Motivation des décisions d'adjudication
L'article 51 AIMP prévoit que les décisions d'adjudication doivent être « sommairement motivées ». Cette motivation doit mentionner au minimum le type de procédure d'adjudication utilisé, le nom du soumissionnaire retenu, le prix total de l'offre retenue,
les caractéristiques et avantages décisifs de l'offre retenue (afin de permettre aux soumissionnaires de comprendre dans « les grands lignes » la décision d'adjudication) et, cas échéant, les motifs du recours à la procédure de gré à gré.
Quelques spécificités neuchâteloises (LCMP-NE)
Décisions
En complément aux articles 51 et suivants AIMP, la loi cantonale prévoit que c'est la valeur du marché et non le type de procédure choisi qui détermine la possibilité de recourir contre une décision (art. 3 al. 3 LCMP). Ainsi, par exemple, si l'achat de mobilier pour une valeur de 100'000 francs est mis en soumission dans le cadre d'une procédure ouverte, la voie du recours ne sera pas donnée car on est en présence d'une valeur permettant une procédure de gré à gré, non sujette à recours (art. 3 al. 4 LCMP).
Comme dans l'ancien droit, les décisions d'adjudication doivent être accompagnées
du tableau d'évaluation des offres, les noms des soumissionnaires non-retenus devant être caviardés (art. 4 LCMP).
Respect des conditions de travail
L'article 5 LCMP exige que le soumissionnaire pressenti apporte la preuve du respect des conventions collectives de travail par la fourniture
d'une attestation obtenue auprès des commissions paritaires instituées par lesdites conventions. Un engagement sur l'honneur ne suffit plus. De plus, les soumissionnaires et leurs sous-traitants fournissant des prestations dans le canton sont tenus de respecter les conditions de travail
en vigueur dans le canton, en particulier les dispositions sur le salaire minimum neuchâtelois ou celles fixées dans une convention collective de travail déclarée de force obligatoire sur le territoire cantonal, lorsque qu'il n'existe pas d'équivalent au lieu de leur siège ou de leur établissement en Suisse (al. 2).
Respect de l'égalité salariale entre femmes et hommes
Lorsque la valeur du marché dépasse 30'000 francs, le soumissionnaire employant au moins 20 employés et ayant des chances objectives d'obtenir l'adjudication, doit fournir une analyse vérifiée de l'égalité des salaires, par exemple au moyen de l'outil LOGIB mis à disposition par la Confédération (art. 6 al. 2 LCMP).
ATTENTION : cette disposition fait l'objet d'un recours devant le Tribunal fédéral déployant un effet suspensif et n'entrera en vigueur, cas échéant, qu'à l'issue de la procédure de recours.
Peines conventionnelles
Selon l'article 7 LCMP, l'adjudicateur doit inclure des peines conventionnelles dans le contrat qu'il conclut avec l'adjudicataire (en tenant compte des exceptions prévues à l'alinéa 2), afin d'assurer le respect des conditions de participation énoncées à l'article 12 AIMP relatives à la protection des travailleuses et des travailleurs, aux conditions de travail, à l'égalité salariale ainsi qu'au droit de l'environnement. Le montant de la peine conventionnelle doit expressément figurer dans le contrat ; il peut être fixé selon un pourcentage de la rémunération hors TVA (p. ex. 10 % pour un contrat inférieur à 250'000 francs HT, 5 % pour un contrat supérieur à 500'000 francs HT, jusqu'à un montant maximal de 100'000 francs HT par violation).
Sous-traitance et location de personnel
Aux termes de l'article 9 LCMP, l'adjudicateur peut limiter ou exclure le recours à la sous-traitance ou à
la location de personnel dans l'appel d'offres.
ATTENTION : cette disposition fait l'objet d'un recours devant le Tribunal fédéral déployant un effet suspensif et n'entrera en vigueur, cas échéant, qu'à l'issue de la procédure de recours.
Travail temporaire
Pour les marchés de construction, l'adjudicataire ne peut recourir sur un chantier qu'à un nombre limité de travailleuses et travailleurs temporaires selon les quotas fixé à l'article 10 LCMP.
ATTENTION : cette disposition fait l'objet d'un recours devant le Tribunal fédéral déployant un effet suspensif et n'entrera en vigueur, cas échéant, qu'à l'issue de la procédure de recours.
Où trouver les avis de marchés publics ?
Simap.ch – Système d'information sur les marchés publics en Suisse
La plateforme Internet www.simap.ch a été mise en service en 2002. Elle constitue la plateforme électronique commune de la Confédération, des cantons et des communes dans le domaine des marchés publics.
Avec le nouveau droit, il n'est plus nécessaire de publier les appels d'offres du canton de Neuchâtel dans la Feuille officielle (FO).
Avantages pour les adjudicateurs et les soumissionnaires
Adjudicateurs / mandants publics bénéficient d'une plateforme conviviale pour leur processus de publication et divers autres services complémentaires. Les entreprise intéressées et les soumissionnaires disposent d'un aperçu global sur les appels d'offres publics, accèdent rapidement aux publications et peuvent télécharger directement les documents de soumission.
Un support technique (tél. 058 464 63 88 ou support@simap.ch) est atteignable les jours ouvrables de 08h à 12h et de 13h à 17h. .
L'appui nécessaire aux adjudicateurs pour l'utilisation de la plate-forme www.simap.ch est fourni par :
Secrétariat d'Etat à l'Economie (SECO)
Secteur Publications
Holzikofenweg 36
3003 Berne
Le SECO répond en principe aux courriels dans des délais très courts.
Ressources en ligne
Guide Romand pour les Marchés Publics : Un outil complet pour comprendre et appliquer les procédures d'appel d'offres, mis à jour pour être compatible avec les nouvelles législations. Un code couleurs permet de rapidement identifier le droit applicable : le texte en vert se réfère au nouveau droit, le texte en bleu à l'ancien droit et les passages en noir sont applicables aux deux régimes. Accéder au Guide romand pour les marchés publics
Guide TRIAS : Élaboré par la Confédération, les cantons et les communes, ce guide propose des fiches d'information pratiques sur divers aspects des marchés publics. Accéder au guide TRIAS
Pour de plus amples informations, les adjudicateurs peuvent contacter, par courriel, le Centre de compétences sur les marchés publics (CCMP) via le service juridique de l'Etat de Neuchâtel à l'adresse suivante :
Service.Juridique@ne.ch
